Le droit au respect de la vie privée et familiale, nouveau paradigme en droit international privé des personnes ? (par Romuald Di Noto, Doctorant, CEDIN)

Cette contribution a été publiée dans les actes de l’Atelier de jeunes chercheurs de Tbilissi 2011 : R. ALLEWELDT, R. CALLSEN et J. DUPENDANT (Eds.), Human Rights Abuses in the Contemporary World, Peter Lang, Collection Cultures juridiques et politiques, 2012.

Le droit international privé (DIP) est le lieu par excellence de manifestation du pluralisme. Ce phénomène remarquable a notamment fait l’objet, en 2005, d’un cours de Madame Gaudemet-Tallon intitulé « Le pluralisme en droit international privé, richesses et faiblesses (le funambule et l’arc-en-ciel) »[1]. S’il y était avant tout question du pluralisme des sources et des objectifs du DIP, la métaphore du « funambule » nous semble également illustrer la démarche du juge lorsqu’il se trouve confronté à une autre manifestation du pluralisme : celui des droits matériels nationaux prenant parfois la forme d’une pluralité de conceptions des droits fondamentaux, qui se manifeste par un « conflit » entre la conception qu’ont de ceux-ci les droits des Etats occidentaux et celle défendue par d’autres Etats.

Jusqu’à une époque récente, ces « conflits », que certains auteurs n’hésitent pas à qualifier de « conflits de civilisations »[2], apparaissaient principalement dans le cadre de relations privées internationales impliquant des personnes originaires de pays dont les traditions juridiques, en particulier en droit de la famille, sont sensiblement différentes de celles des Etats européens[3]. Cependant, depuis une dizaine d’années, ces divergences se manifestent également au sein de groupes d’Etats traditionnellement liés par une communauté de droit, y compris au sein de l’Union Européenne et du Conseil de l’Europe. Cet état de fait peut se révéler particulièrement problématique, dans la mesure où, selon l’enseignement de Karl-Friedrich von Savigny, fondateur de la méthode des conflits de lois telle que nous la pratiquons aujourd’hui, une telle communauté de droit, qui se révèle dans une « équivalence des lois (…) des divers Etats de la planète »[4], constitue un élément essentiel au bon fonctionnement de la règle de conflit bilatérale, neutre et abstraite[5]. Malgré les nombreuses entorses dont il a souffert, ce postulat reposant sur la fongibilité des droits nationaux constitue, encore aujourd’hui, un principe fondamental du DIP des Etats européens.

Le constat de ce pluralisme acquiert une résonnance particulière en droit de la famille, matière au sein de laquelle certains Etats européens ont, depuis le début des années 1990, rompu la communauté de droit qui les unissait aux autres en créant de nouvelles institutions. Parmi celles-ci figurent les partenariats enregistrés, qui ont le plus souvent été mis à la disposition des couples composés de deux personnes de même sexe (Allemagne, France, Royaume-Uni, etc.), ainsi que le mariage homosexuel (Espagne, Portugal, Suède, Belgique, Pays-Bas, etc.)[6]. Dans ce contexte, notre contribution se propose d’examiner la question de la validité internationale des situations créées à l’étranger en matière de statut personnel sous l’angle du nécessaire respect des droits fondamentaux, et plus spécifiquement du droit au respect de la vie privée et familiale, garanti par l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CESDH). Cette problématique peut être illustrée par l’exemple suivant :

a) Une situation juridique (par exemple, un mariage entre deux hommes résidant en Espagne, dans le cadre duquel le premier, Giacomo, est de nationalité italienne, et le second, Alejandro, de nationalité espagnole) est créée par le droit d’un Etat A (par exemple, le droit espagnol), conformément à ses règles matérielles et, éventuellement, à ses règles de conflit de lois.

b) A la suite de leur déplacement physique de l’Etat A vers un Etat B (par exemple, de l’Espagne vers la France) où ils établissent leur domicile, les sujets de droit (en l’espèce, notre couple marié) se prévalent de cette situation devant les tribunaux ou autorités de l’Etat B, afin que ceux-ci reconnaissent la validité de leur union célébrée en Espagne, et de pouvoir jouir des droits en découlant (successions, fiscalité, etc.). En l’état actuel de ses règles et principes de DIP, le juge français procédera à l’appréciation de la validité de cette situation à l’aune de ses propres règles de conflit de lois[7]. De ce contrôle résultera la nullité, du point de vue de l’ordre juridique français, du mariage célébré en Espagne, dans la mesure où la loi italienne (loi nationale de Giacomo) cumulativement désignée par la règle de conflit française avec la loi espagnole (loi nationale d’Alejandro), ne permet pas la célébration d’une telle union[8]. Soulignons ici qu’en l’état actuel du DIP français, aucune reconnaissance de plein droit de ce mariage ne résulte de la conformité de sa célébration avec les lois et règles de conflit de lois espagnoles. Cette union sera donc considérée comme valide en Espagne, où les époux pourront jouir de tous les droits en résultant, mais comme nulle en France (mariage dit « boiteux »).

Outre qu’elle contrevient potentiellement à la liberté de circulation des personnes garantie par les traités européens[9], cette solution consacrant une discontinuité internationale dans le statut familial du couple pourrait être contraire à l’article 8 CESDH, selon lequel « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale ». Interprétant cette disposition, la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) a énoncé que les Etats parties sont tenus de permettre aux personnes de mener une vie familiale normale et d’avoir accès à un régime juridique approprié reflétant cette relation familiale[10].

Sur la base des réflexions que nous mènerons à propos de la possible non-conformité à ce droit fondamental de la non-reconnaissance de situations créées à l’étranger et touchant le statut personnel des personnes physiques (I), nous nous interrogerons sur les orientations méthodologiques qui pourraient être prises par le DIP français et européen en matière de statut personnel afin de garantir au mieux le respect des droits fondamentaux, et plus particulièrement de l’article 8 CESDH (II).

I.    La non-reconnaissance des situations créées à l’étranger, une violation du droit à la vie privée et familiale ?

Dans certains de ses arrêts, la Cour EDH a semblé faire obligation aux États parties de s’abstraire des solutions retenues par leurs règles de conflits de lois et, par conséquent, de reconnaître de plein droit la validité des statuts personnels créés dans un Etat étranger (A.). La question de l’éventuelle extension du raisonnement retenu dans ces arrêts par la Cour de Strasbourg à l’ensemble des statuts personnels se pose donc inévitablement (B.). Elle s’inscrit dans le cadre d’un mouvement de réflexion plus général amenant certains auteurs à voir émerger un droit fondamental à l’identité, qui aurait particulièrement vocation à intervenir dans les situations impliquant différents ordres juridiques nationaux (C.),

A.   La reconnaissance des situations créées à l’étranger dans la jurisprudence de la Cour EDH.

L’article 8 CESDH impose t-il aux Etats contractants « dans lesquels le rapport juridique familial tend à déployer ses effets »[11]de reconnaître des statuts familiaux constitués à l’étranger ? Selon Monsieur Bucher, une première manifestation d’une telle obligation devrait être recherchée dans l’arrêt Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni du 28 mai 1985[12]. Dans cette affaire, était en cause la validité d’un mariage célébré aux Philippines. Les autorités du pays d’immigration, le Royaume-Uni, s’appuyaient sur la prétendue nullité du mariage au regard du droit philippin pour refuser la délivrance d’un permis de séjour sur le territoire britannique au prétendu conjoint, situation qui pouvait receler une atteinte à la vie privée et familiale du couple. Au lieu de s’intéresser à la question de la validité de ce mariage au regard du droit philippin, la Cour EDH se contente de constater que les époux « se croyaient mariés et souhaitaient sincèrement cohabiter et mener une vie familiale normale, comme ils n’ont pas manqué de le faire par la suite »[13]. Les relations nouées de facto entre les époux suffisaient donc à constituer une vie familiale au sens de l’article 8 CESDH, de telle façon que le respect de celle-ci faisait peser sur les autorités britanniques l’obligation de délivrer le permis de séjour au prétendu conjoint[14], indépendamment de la question de savoir si le mariage était valide du point de vue du droit philippin[15]. Selon Monsieur Bucher, cet arrêt amorce une évolution tendant à « assurer, dans le champ de l’article 8 CESDH, la reconnaissance de décisions ou actes étrangers protégeant la vie familiale au sens de cette disposition, nonobstant les règles plus restrictives du droit national »[16]. Cependant, une autre interprétation de cette décision est possible et nous semble davantage réaliste. En effet, à aucun moment la Cour EDH ne fait mention d’une obligation de l’État partie de reconnaître la validité du mariage en tant que telle. Elle constate seulement que les relations développées entre les protagonistes sur la base de ce qu’ils croyaient être un mariage valide sont constitutives d’une vie familiale digne d’être protégée par l’article 8 CESDH, ce dont il résulte que l’entrée et le séjour sur le territoire britannique ne sauraient être refusés au prétendu conjoint. Nous sommes d’avis qu’il ne ressort aucunement de l’arrêt que l’État défendeur est dans l’obligation d’octroyer au couple l’ensemble des droits qui résulteraient d’un mariage valablement célébré.

L’arrêt Wagner c. Luxembourg, rendu le 28 juin 2007[17], constitue le point névralgique de la jurisprudence de la Cour EDH en matière de reconnaissance des situations créées à l’étranger. Les faits de l’espèce étaient les suivants : une personne célibataire de nationalité luxembourgeoise a adopté un enfant au Pérou. Les autorités luxembourgeoises ont refusé de conférer l’exequatur au jugement péruvien d’adoption car, selon la loi désignée par la règle de conflit de lois luxembourgeoise, c’est-à-dire la loi nationale de l’adoptante, les conditions de fond de l’adoption ne sont pas réunies[18]. Les juges de Strasbourg ont considéré que le refus des autorités luxembourgeoises de reconnaître l’adoption prononcée au Pérou constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie familiale des requérantes[19]. Ils ont estimé qu’une vie familiale est née du « statut juridique créé à l’étranger » et qu’elle repose sur le jugement péruvien d’adoption[20]. Alors que les autorités luxembourgeoises tentent de justifier la non-reconnaissance du jugement péruvien d’adoption au nom de l’intérêt de l’enfant, la Cour objecte que

« la décision de refus d’exequatur omet de tenir compte de la réalité sociale de la situation. Aussi, dès lors que les juridictions luxembourgeoises n’ont pas admis officiellement l’existence juridique des liens familiaux créés par l’adoption plénière péruvienne, ceux-ci ne déploient pas pleinement leurs effets au Luxembourg. Les requérantes en subissent les conséquences dans leur vie quotidienne et l’enfant ne se voit pas accorder une protection juridique rendant possible son intégration complète dans la famille adoptive »[21].

Se fondant en particulier sur l’intérêt supérieur de l’enfant adopté,

« la Cour estime que les juges luxembourgeois ne pouvaient raisonnablement passer outre au statut juridique créé valablement à l’étranger et correspondant à une vie familiale au sens de l’article 8 »[22].

Obligation était donc faite à l’État défendeur de reconnaître la situation juridique créée à l’étranger et de la laisser déployer ses pleins effets sur le territoire luxembourgeois, nonobstant la solution matérielle contraire résultant de la mise en œuvre de la règle de conflit de lois du for[23]. Ainsi, on observe que ce n’est pas la règle de conflit de lois en tant que telle que l’arrêt Wagner condamne, mais uniquement ses conséquences concrètes sur le cas d’espèce[24]. La Cour EDH met donc à la charge de l’Etat défendeur l’obligation « d’adopter (ou de refouler) les mécanismes de droit international privé dont la mise en œuvre aboutit à un résultat conforme (ou contraire) à la Convention »[25]. Dans cette perspective, la méconnaissance d’une « réalité sociale » constituée à l’étranger telle que celle de la présente espèce aboutirait à un résultat contraire à l’esprit de la Convention[26].

B.   La question de la généralisation de la démarche de la Cour EDH.

Il nous semble que le caractère évolutif du droit de la famille commande de garder une certaine retenue. Ainsi, si la démarche adoptée par la Cour dans l’arrêt Wagner présente des similitudes certaines avec la méthode dite « de la reconnaissance »[27], il faut garder à l’esprit le caractère circonstancié des espèces présentées ci-dessus. Une fois cette mise en garde formulée, on peut se demander si ce raisonnement a vocation à s’appliquer à « toutes les conditions du contrôle de l’exequatur », uniquement à « celle du contrôle de la compétence de la loi appliquée par le jugement étranger »[28], ou si elle tient aux circonstances très particulières de l’espèce[29]. En outre, l’arrêt Wagner fait référence au « stade avancé d’harmonisation en Europe » s’agissant de l’adoption par des personnes célibataires[30]. Faut-il y voir un indice selon lequel à défaut d’une telle communauté juridique, l’État défendeur n’aurait pas été dans l’obligation de reconnaître l’adoption prononcée par le jugement péruvien ? Doit-on prendre en compte cette considération pour déterminer si une obligation de reconnaissance des statuts personnels (qu’il s’agisse de mariages, partenariats, adoptions ou autres) créés à l’étranger pèse sur les États parties ? Dans l’affirmative, de sérieux doutes pourraient être exprimés quant à une obligation de reconnaissance d’un mariage entre personnes de même sexe comme celui de notre exemple introductif, car l’institution est encore peu répandue parmi les États du Conseil de l’Europe. De même, bien qu’il ait davantage essaimé, le partenariat enregistré est encore loin de constituer un standard.

La doctrine est partagée quant aux leçons à tirer de l’arrêt Wagner. Selon certains commentateurs, la solution adoptée par la Cour EDH pourrait être utilisée afin de contraindre les Etats parties à la CESDH de reconnaître les situations constituées à l’étranger sans l’intervention d’une juridiction ou d’un autre organe décisionnel en vertu d’une loi autre que celle désignée par les règles de conflits de for de reconnaissance[31], tandis que pour d’autres, les circonstances de l’espèce sont prépondérantes, de telle façon qu’une telle obligation générale de reconnaissance ne saurait être déduite de cet arrêt[32]. Ainsi, selon Monsieur D’Avout, il serait plus opportun de s’orienter vers un mécanisme « d’exception de reconnaissance de la situation constituée à l’étranger » auquel le recours serait permis en cas de « contrariété incontestable à un droit de l’homme garanti »[33] par la CESDH. La délimitation des cas d’intervention d’une telle « exception de reconnaissance » nous semble cependant constituer un point très délicat qui pourrait, en pratique, être tranché avec certitude par la seule Cour EDH.

Enfin, il faut souligner que, dans une décision d’irrecevabilité rendue le 6 juillet 2010 et portant sur la reconnaissance d’un mariage polygamique[34], la Cour considère qu’un équilibre doit être recherché entre les droits de l’individu et les intérêts de l’Etat défendeur à la non-reconnaissance de l’union au titre de la justification de l’atteinte à la vie privée et familiale au sens de l’article 8 CESDH. A cet égard, elle considère qu’un État n’outrepasse pas la marge d’appréciation dont il dispose en recourant à son ordre public pour refuser de reconnaître un second mariage d’une femme dont le premier mariage n’a pas été dissous[35]. Cette solution pourrait amener l’interprète à considérer que la recherche d’un équilibre entre l’intérêt des individus à la reconnaissance de leur élément de statut personnel créé à l’étranger et celui des Etats à préserver leurs conceptions de droit de la famille peut déboucher sur un refus justifié de la reconnaissance de certains statuts personnels, comme les unions homosexuelles dans les Etats ne prévoyant aucune institution de ce type. Une marge d’appréciation serait donc conférée aux autorités nationales. Cependant, il ne s’agit là que de spéculations. Seules les prises de position à venir de la Cour EDH en matière de reconnaissance de situations créées à l’étranger permettront réellement de déterminer les exigences de juges de Strasbourg.

C.   Vers un droit fondamental à l’identité ?

Selon Monsieur Bucher, « un droit fondamental de la personne à connaître et à affirmer son identité » fondé sur « la liberté de s’épanouir dans tout système social, économique et juridique faisant partie d’un ensemble d’États » serait en train d’émerger[36]. Dans une perspective de DIP, celui-ci serait concrétisé par un droit subjectif de chaque individu à être placé dans une situation juridique unique en dépit du contexte international dans lequel il évolue[37]. Par conséquent, devrait être retenue par chaque système national de conflit de lois une solution permettant d’atteindre cet objectif. Au stade des conflits de lois relatifs à des éléments du statut personnel créés à l’étranger comme, dans notre exemple introductif, le mariage d’Alejandro et de Giacomo, la règle de conflit attributive devrait ainsi s’effacer au profit d’une règle de reconnaissance (ou règle de conflit réceptive) « lorsqu’elle aboutit à une solution différente de celle d’un ou plusieurs autres systèmes concernés »[38]. Les unions célébrées dans un État devraient par conséquent être reconnues dans les autres États. A l’échelle européenne, ce droit fondamental à l’identité aurait pour assise à la fois l’article 8 CESDH et les libertés de circulation consacrées par le droit de l’Union européenne[39]. Cependant, il est loin d’être certain que les deux cours européennes aient, en l’état actuel de leur jurisprudence, entendu consacrer un tel droit. Monsieur Bucher admet d’ailleurs lui-même qu’une telle construction semble, pour l’heure, « relever de la seule imagination, voire du monde des rêves »[40]. Si une telle évolution est certainement souhaitable du point de vue de l’harmonie internationale des solutions pressentie à partir de la position individuelle du sujet du droit, il conviendrait cependant d’en mesurer préalablement toutes les implications, tant sur les règles de conflit de lois que sur les législations et traditions nationales de droit de la famille.

II.   Du conflit de lois à la méthode de reconnaissance
des statuts créés à l’étranger : une évolution méthodologique nécessaire ?

Bien qu’elles ne constituent pas une généralité, nous avons pu constater l’existence de situations « boiteuses » lors de la circulation de certains statuts personnels. Cela constitue un facteur d’imprévisibilité et d’insécurité juridique pour les sujets de droit entretenant des liens avec plusieurs ordres juridiques. En doctrine, deux pistes ont été explorées afin de conférer une plus grande stabilité aux statuts personnels des personnes évoluant dans un contexte international : si la solution la plus radicale consistant, au stade de l’appréciation de la validité des situations créées à l’étranger, à abandonner la méthode des conflits de lois en faveur de celle dite « de la reconnaissance » semble recueillir l’adhésion d’un important mouvement doctrinal (B.), une modification de la règle de conflit applicable dans le domaine du statut personnel pourrait, selon d’autres auteurs, suffire à satisfaire l’objectif de continuité internationale des statuts personnels (A.).

A.   La modification de la loi applicable en matière de statut personnel : du rattachement à la nationalité à celui au domicile ou à la résidence habituelle.

Il nous paraît opportun d’insister d’emblée sur le mouvement global de recul du rattachement à la nationalité au profit de celui à la résidence habituelle ou au domicile dans la solution des conflits de lois afférents aux éléments de statut personnel. Ce phénomène est particulièrement remarquable en droit de l’Union européenne : ainsi, dans son commentaire de l’arrêt Grunkin-Paul, rendu par la Cour de Justice des Communautés européennes en 2008[41], Monsieur D’Avout écrit avoir « le sentiment que la seule souveraineté personnelle juridiquement licite (…) est celle du milieu de vie contemporain de la personne physique ; non pas, comme il est de tradition, celle du pays des origines envers lequel on a gardé l’esprit de retour »[42]. Pour sa part, Madame Kauff-Gazin évoque une « citoyenneté européenne de résidence »[43]. En dehors du champ du droit de l’Union, plusieurs éléments vont dans le sens d’un recul de la loi nationale de l’individu pour régir ses éléments de statut personnel. Ainsi, en matière de partenariat enregistré, la loi nationale des partenaires a, aussi bien au stade des conditions de formation de l’union qu’à celui de ses effets, été évincée des règles de conflits de lois de nombreux Etats, alors que l’emprise de la loi nationale lors de la formation du mariage reste, à tout le moins en droit français, prépondérante[44]. Pourtant, la conclusion d’un partenariat n’est pas sans entraîner de lourdes conséquences sur le statut personnel des partenaires, tout particulièrement lorsque cette union constitue en réalité un quasi-mariage, comme c’est le cas de la eingetragene Lebenspartnerschaft allemande, du Civil partnership britannique ou du partenariat enregistré suisse. On constatera cependant que ces éléments s’inscrivent dans un mouvement plus général de fragmentation du statut personnel en DIP[45]. Ainsi, prenant l’exemple d’un couple germano-britannique marié et résidant habituellement en France, Madame Hunter-Hénin observe que le nombre de questions afférentes au statut personnel des membres du couple qui seront soumises à la loi nationale des intéressés est extrêmement réduit[46] : il s’agira seulement des conditions de fond de la validité de leur mariage[47] et du lien de filiation de leur enfant à leur égard[48]. Par ailleurs, « les droits de l’homme de même que la logique » du droit européen dans son acceptation large feraient, selon l’auteure, « peu de cas de la notion de nationalité », dans la mesure où ils cherchent avant tout à satisfaire des objectifs matériels prédéfinis[49]. Dans le cadre du droit au respect de la vie privée et familiale, l’arrêt Wagner constitue une parfaite illustration de ce phénomène, tout comme, en droit de l’Union européenne, les arrêts Garcia Avello[50] et, surtout, Grunkin-Paul[51], rendus par la Cour de Justice dans des affaires concernant le nom patronymique d’enfants ayant, de par leur double nationalité, des rattachements avec deux ordres juridiques différents. Enfin, eu égard à la mobilité croissante des personnes, la nationalité ne constituerait plus l’élément le plus approprié pour rendre compte de l’intégration d’un individu au sein d’un milieu social donné[52]. Tirant les conséquences de ces évolutions, des propositions doctrinales tendant à soumettre le statut personnel de l’individu à la loi de l’Etat sur lequel est localisé son domicile ou sa résidence habituelle ont été formulées.

Ainsi, Madame Hunter-Hénin propose de soumettre le statut personnel de l’individu à la loi de sa résidence habituelle, cette dernière étant appréhendée comme le milieu d’intégration pour lequel l’individu entretiendrait un sentiment d’appartenance[53]. La résidence habituelle serait définie comme le « lieu de convergence des attaches familiales et sociologiques d’un individu avec un pays donné »[54]. Il s’agirait d’une résidence habituelle familiale déterminée en fonction de l’intensité des liens familiaux. Suivant cette proposition, la résidence habituelle d’un futur époux ou partenaire s’apprêtant à rejoindre son futur conjoint ou partenaire sur le territoire d’un autre Etat membre pour y fixer une résidence habituelle commune serait localisée sur le territoire de l’Etat membre « d’arrivée »[55], dont le droit régirait dès lors son statut personnel et les conditions de fond de son futur mariage ou partenariat. A cette proposition, Monsieur Heymann préfère celle consistant en un rattachement au domicile de l’individu[56].

La soumission du statut personnel à la loi du domicile ou de la résidence habituelle présente certains avantages : l’individu intégré dans un Etat aura, dans la plupart des cas, une meilleure connaissance de la loi de cet Etat, qui constitue son milieu d’intégration, que de celle de l’Etat de sa nationalité, qu’il pourra avoir quitté depuis plusieurs années. De plus, l’Etat de la résidence habituelle n’aura pas à gérer la multiplicité des statuts personnels des personnes résidant durablement sur son territoire. Des impératifs afférents à la protection des tiers et à l’assimilation de l’immigration sont également avancés[57]. Ce critère de la résidence habituelle ou du domicile a été retenu par de nombreux pays, en particulier anglo-saxons, scandinaves ou encore latino-américains[58], ainsi que par certaines conventions de la Haye[59].

Si l’on transpose cette proposition aux conditions de validité au fond du mariage ou du partenariat enregistré, celles-ci seraient alors soumises à la loi du domicile ou de la résidence habituelle des intéressés au moment de la célébration ou de l’enregistrement. Il est probable que, dans la plupart des cas, l’Etat de célébration ou d’enregistrement de l’union coïncide avec l’Etat du domicile ou de la résidence habituelle des futurs époux ou partenaires. Un tel mécanisme permettrait donc d’assurer une prévisibilité accrue des solutions ainsi que de prévenir, voire, si un nombre important d’Etats venaient à s’accorder sur ce critère de rattachement, d’éliminer beaucoup de statuts boiteux. Appliquée à notre exemple introductif, cette solution reviendrait, pour le DIP français, au stade de l’examen de la validité du mariage célébré en Espagne, à apprécier la validité du mariage d’Alejandro et Giacomo au regard du seul droit espagnol, dans la mesure où les deux époux résidaient en Espagne au moment de la célébration de l’union. De plus, la proposition de Madame Hunter-Hénin permettrait d’appliquer la loi espagnole à l’époux de nationalité italienne dans l’hypothèse où celui-ci viendrait s’installer en Espagne avec Alejandro peu de temps avant leur mariage, tout en ayant l’intention de s’y établir durablement.

Cependant, cette proposition appelle une réflexion plus générale sur la loi applicable au statut personnel. Bien qu’il ait été évoqué par la Commission européenne dans son Livre vert sur l’état civil[60], ce travail d’ampleur nous paraît peu susceptible d’être amorcé rapidement et de déboucher sur une prise de position unanime des Etats de l’Union européenne à court ou moyen terme. En effet, certains Etats sont historiquement attachés au rattachement du statut personnel à la loi nationale[61]. Une seconde voie, qui recueille l’assentiment d’une partie importante de la doctrine, consisterait à étendre la méthode dite « de la reconnaissance » aux situations juridiques familiales créées à l’étranger.

B.   L’extension de la méthode de la reconnaissance aux statuts personnels créés à l’étranger.

Classiquement, en DIP français, la méthode dite « de la reconnaissance » intervient dans le cadre des questions relatives à la reconnaissance et à l’exécution des décisions judiciaires rendues par les juridictions étrangères[62]. Etendue aux situations familiales, elle consisterait

« à poser comme principe que certaines situations nées à l’étranger en conformité des règles de droit qui y sont applicables doivent être reconnues comme valablement créées dans les autres pays »[63].

Par application de cette méthode au stade de l’éventuelle reconnaissance d’une situation créée à l’étranger et afférente au statut personnel d’un individu, la question du droit applicable à la constitution de la situation, propre au raisonnement reposant sur la méthode des conflits de lois, serait supplantée par celle des conditions de la reconnaissance[64]. Par conséquent, au stade du contrôle de la validité de la situation créée à l’étranger, l’Etat d’accueil devrait rester indifférent à la ou aux loi(s) désignées par ses propres règles de conflit de lois[65]. Son intérêt à l’application de celles-ci céderait le pas devant celui des sujets de droit à la stabilité de leur situation créée à l’étranger[66]. La méthode de la reconnaissance favorise ainsi « l’alignement de la réalité juridique sur le fait »[67], et se fonde sur un objectif de cohérence internationale des rapports juridiques privés[68]. On peut également utiliser le vocable « conflit d’autorités », car cette méthode peut être justifiée par l’intervention d’une autorité de l’Etat membre de constitution. Monsieur Pataut souligne d’ailleurs que les cas d’intervention d’une autorité administrative constituent

« le champ d’application le plus naturel de cette méthode de reconnaissance des situations parce que précisément l’intervention d’une autorité garantit que la situation considérée a une certaine efficacité dans l’ordre juridique d’origine (…) »[69].

La méthode de la reconnaissance permet donc de respecter les prévisions légitimes des parties, en particulier lorsque celles-ci ont été confortées par l’intervention d’une autorité étatique lors de la constitution de la situation[70]. De plus, dans ce type de configuration, la lex auctoris, loi de l’autorité, qui est aussi la lex fori, est le plus souvent appliquée[71]. C’est précisément le cas en matière de partenariat enregistré. Dans le domaine du mariage, cette tendance lex-foriste se manifeste de façon plus limitée[72]. Comme nous avons pu l’observer dans le cadre de notre exemple introductif, ou bien encore en matière d’adoption avec l’arrêt Wagner, cette solution occasionne une rupture internationale dans le statut familial[73]. Notre faveur va, à l’instar de celle de nombreux auteurs[74], à l’extension de la méthode de la reconnaissance à ce type de situations car, en supprimant intégralement les aléas propres au raisonnement conflictuel, elle contribue à garantir la continuité internationale de ces situations, et, partant, l’effectivité des droits fondamentaux tels que le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l’article 8 CESDH[75]. Deux conventions internationales font  ouvertement usage de cette méthode : la Convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la célébration et la reconnaissance de la validité des mariages[76] et la Convention de la Commission Internationale de l’Etat Civil sur la reconnaissance des partenariats enregistrés, ouverte à la signature en septembre 2007[77].

Le recours à la méthode de la reconnaissance dans le cadre de l’appréciation de la validité des situations de statut personnel créées à l’étranger n’est cependant pas synonyme d’abandon de tout contrôle préalable à la reconnaissance : trois conditions sont généralement posées par les conventions précitées, qui permettent de garantir l’équilibre entre les intérêts des sujets de droit et ceux des Etats de reconnaissance. Elles sont peu ou prou identiques à celles prévues dans le cadre de la reconnaissance des jugements étrangers[78]. Tout d’abord, « le respect des prévisions des parties ne s’impos[ant] que si elles sont légitimes »[79], la reconnaissance d’une situation créée par l’autorité d’un Etat avec lequel les intéressés n’entretiennent qu’un lien créé artificiellement ne saurait être admise[80]. Dès lors, la validité d’un élément de statut personnel ne pourrait être reconnue que dans la mesure où, du point de vue du DIP de l’Etat de reconnaissance, l’autorité étrangère de création du statut jouissait d’une compétence indirecte fondée sur des liens de rattachement suffisants entre les sujets de droit et cet ordre juridique étranger. Cette condition tend à prévenir les manœuvres frauduleuses des sujets de droit[81]. Une solution pragmatique consisterait à poser une règle uniforme de compétence internationale des autorités de création des éléments de statut personnel[82]. La seconde condition tiendrait à la validité de la situation créée à l’étranger du point de vue des règles tant matérielles que de DIP de l’Etat d’origine. En cas de contestation, il reviendrait à l’Etat de reconnaissance de contrôler la validité du statut au regard du droit de l’Etat de création. Enfin, l’intervention de l’ordre public de l’Etat de reconnaissance ne devrait être permise que de façon très restrictive, par exemple afin de refuser la reconnaissance d’une union incestueuse ou polygamique, ou encore d’un mariage forcé. Chaque Etat resterait cependant libre du contenu de son ordre public, sous le contrôle éventuel de la CJUE ou de la Cour EDH.

Si l’on applique la méthode de la reconnaissance au mariage d’Alejandro et de Giacomo, la France reconnaîtrait la validité de celui-ci, car aucune exception d’ordre public international ne serait prévue pour les mariages entre personnes de même sexe, dans la mesure où le régime du pacte civil de solidarité tend à se rapprocher considérablement de celui du mariage[83]. Par ailleurs, il ne serait pas tenu compte de la loi italienne prohibitive de Giacomo. La seule hypothèse de refus de reconnaissance ne pourrait concerner qu’une éventuelle fraude, par exemple dans l’hypothèse où les époux auraient initialement résidé en France, se seraient déplacés en Espagne dans le but exclusif de faire célébrer le mariage, puis seraient revenus s’installer dans l’Hexagone immédiatement après l’acquisition de leur nouveau statut (marriage shopping).



[1]         H. GAUDEMET-TALLON, « Le pluralisme en droit international privé, richesses et faiblesses (le funambule et l’arc-en-ciel) », RCADI 2005, tome 312.

[2]         V. en particulier les thèses de K. ZAHER, Conflit de civilisations et droit international privé, L’Harmattan, Collection Logiques juridiques, préf.  V HEUZE, 2009 et de M.-C. NAJM, Principes directeurs du droit international privé et conflit de civilisations : relations systèmes laïques et systèmes religieux, Dalloz-Sirey, Collection Nouvelle Bibliothèque des Thèses, préf. Y. LEQUETTE, 2005.

[3]         Pour les « conflits » impliquant les conceptions nord-africaines en droit de la famille, v. les thèses citées supra note 2. Les divergences de conceptions avec ces droits  portent essentiellement sur le mariage (la polygamie), la dissolution du mariage (la répudiation) et la filiation.

[4]         M.-L. NIBOYET et G. DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international privé, L.G.D.J, 3e édition, 2011, n°7.

[5]         K.-F. VON SAVIGNY, Traité de droit romain, t. VIII, pp. 34-37 et 128-131.

[6]         Pour le détail des législations étrangères, et plus particulièrement européennes, v. K. WAALDIJK et E. FASSIN, Droit conjugal et unions de même sexe. Mariage, partenariat et concubinage dans neuf pays européens, PUF, 2008 et F. GRANET-LAMBRECHTS, « La diversité des modes de conjugalité : panorama de droit comparé », in H. FULCHIRON (dir.), Mariage-conjugalité, parenté-parentalité, Dalloz, Collection Thèmes et commentaires, 2009, p. 3.

[7]         Sur la méthode actuelle de contrôle de la validité des situations créées à l’étranger, v. M.-L. NIBOYET et G. DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE, supra note 4, n°155 et 273 et s. Pour un regard très critique, v. A. BUCHER, La dimension sociale du droit international privé, 2011, Les livres de poche de l’Académie de droit international de la Haye, p. 296 et s. En matière de mariage entre personnes de même sexe célébré à l’étranger, cette méthode est explicitée par les réponses ministérielles des 26 juillet 2005 (Rép. min. n°41533, JOAN du 26 juillet 2005), 9 mars 2006 (Rép. min. n°20257, JO du Sénat du 9 mars 2006), 24 janvier 2008 (Rép. min. n°00886, JO du Sénat du 24 janvier 2008) et 19 janvier 2011 (Rép. min. n°1127S, JO du Sénat du 19 janvier 2011).

[8]         En ce qui concerne la condition d’altérité des sexes, lorsque les futurs époux sont de nationalités différentes, les lois nationales de chacun d’entre eux sont cumulativement applicables, ce qui revient à se ranger aux exigences de la loi la plus sévère. Pour l’exposé détaillé des règles de conflit de lois applicables à la formation du mariage, v. P. MAYER et V. HEUZE, Droit international privé, Montchrestien, 10e édition, 2010, n°548 et s..

[9]         Nous n’aborderons pas ce débat dans le cadre de la présente contribution. Sur cette question, v. les références jurisprudentielles et bibliographiques citées dans notre étude intitulée Les conflits de qualification en matière de mariage entre personnes de même sexe et de partenariat enregistré dans le cadre européen, Etude de droit international privé de la famille français, allemand, belge et européen, mémoire de Master II (dir. M.-L. NIBOYET), Université Paris Ouest Nanterre La Défense, Master 2 Contentieux international et européen, 2011, p. 73 et s. (http://www.village-justice.com/articles/conflits-qualifications-matiere-mariage,11001.html).

[10]       A titre d’exemple, v. CEDH, 13 juin 1979, Marckx c. Belgique, série A, n°31, § 31 ; 18 décembre 1986, Johnston et autres c. Irlande, série A, n°112, § 55 et 72 à 75.

[11]       A. BUCHER, Le couple en droit international privé, Helbing & Lichtenbahn, 2004, p. 10.

[12]       CEDH, 28 mai 1985, Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni, req. n° 9214/80, 9473/81 et 9474/81.

[13]       § 63 de l’arrêt.

[14]       Les règles applicables s’agissant du titre de séjour étaient ici celles de l’Immigration Act de 1971 du Statement of Change of Immigration Rules de 1980. Elles ne permettaient de délivrer un titre de séjour au (prétendu) conjoint que dans la mesure où un mariage existait, ce qui supposait la validité de celui-ci.

[15]       A. BUCHER, Le couple…, supra note 11, p. 11.

[16]       A. BUCHER, « La famille en droit international privé », RCADI 2000, n°58.

[17]       CEDH, 28 juin 2007, Wagner c. Luxembourg, req. n° 76240/01.

[18]       La loi luxembourgeoise n’admettant pas, à l’époque, l’adoption par les personnes célibataires.

[19]       § 123 de l’arrêt.

[20]       § 133 de l’arrêt.

[21]       § 132 de l’arrêt.

[22]       § 133 de l’arrêt.

[23]       À cet égard, M. D’AVOUT relève que la solution adoptée par la Cour EDH revient à exiger de l’État défendeur que celui-ci « transforme la famille de fait en une famille de droit, et ce contrairement aux prescriptions de son ordre juridique » (L. D’AVOUT, commentaire de l’arrêt Wagner et J.M.W.L. c. Luxembourg, JDI 2008, n°1, p. 5).

[24]       P. KINSCH, commentaire de l’arrêt Wagner et J.M.W.L. c. Luxembourg, req. n°76240/01, Rev. crit. DIP 2007, p. 807, spéc. p. 817-818.

[25]       M.-L. NIBOYET, « Le droit à une vie familiale au service de la reconnaissance des situations juridiques créées à l’étranger », Gaz. pal. 22 mars 2008, n°82, p. 31.

[26]       F. MARCHADIER, « La protection européenne des situations constituées à l’étranger », D. 2007, p. 2700, spéc. p. 2702.

[27]       M.-L. NIBOYET, supra note 25, p. 31.

[28]       Ibid.

[29]       Groupe européen de droit international privé (GEDIP), dix-septième réunion (Hambourg, 2007 – http://www.gedip-egpil.eu/reunionstravail/gedip-reunions-17t-fr.html). Ces circonstances particulières étaient les suivantes : la bonne foi de la requérante et une pratique administrative antérieure tendant à conférer systématiquement l’exequatur aux jugements d’adoption péruviens ayant fait naître des espérances légitimes, ainsi que l’interruption brutale de cette pratique.

[30]       § 129 de l’arrêt.

[31]       GEDIP, dix-septième réunion (Hambourg, 2007), supra note 29. Au contraire, certains membres du GEDIP interprètent l’arrêt Wagner en ce sens qu’il ferait « simplement application d’une règle (non spécifique aux affaires de droit international privé) selon laquelle l’application d’une nouvelle pratique administrative ne pourrait pas se faire rétroactivement au détriment des attentes constituées sur la base de la pratique ancienne ».

[32]       L. D’AVOUT, supra note 23, p. 5

[33]       Ibid.

[34]       CEDH, 6 juillet 2010 (décision d’irrecevabilité), Mary Green et Arad Farhat c. Malte, req. n° 38797/07.

[35]       Cette décision d’irrecevabilité, qui tend à préserver la « public policy » de l’État défendeur, peut être rapprochée de l’arrêt Princesse de Bauffremont, qui concernait un cas de fraude à la loi (Groupe européen de DIP, vingtième réunion, Copenhague, 2010 – http://www.gedip-egpil.eu/reunionstravail/gedip-reunions-20-fr.htm).

[36]       A. BUCHER, Le couple…, supra note 11, p. 8.

[37]       A. BUCHER, La dimension sociale…, supra note 7, n°67.

[38]       Ibid., n°73.

[39]       Selon l’auteur, « il ne fait aucun doute que la garantie du principe fondamental de la libre circulation des personnes implique la libre circulation de leur statut familial et, en particulier, des décisions à son sujet » (A. BUCHER, « La famille…», supra note 16, p. 101). Monsieur BARATTA propose également de trouver une telle obligation de reconnaissance des statuts personnels dans le droit de l’Union européenne. Ce principe refoulerait l’application des règles nationales de conflit de lois dès lors qu’elles aboutissent à la nullité de l’élément de statut personnel (R. BARATTA, « Problematic elements of an implicit rule providing for mutual recognition of personal and family status in the EC », IPrax 2007, p. 4, spéc. p. 9).

[40]       Monsieur BUCHER admet le caractère fortement aléatoire de la naissance d’un tel droit fondamental : « La portée exacte de ce droit à l’identité est à l’heure actuelle incertaine (…) mais le principe semble s’affirmer clairement. (…) A l’heure actuelle, cela semble relever de la seule imagination, voire du monde des rêves. L’essentiel, c’est de comprendre qu’une telle évolution pourrait se produire, si les esprits et les volontés politiques se dirigent dans cette direction. (…) On doit reconnaître que, sans être un droit, tel est tout au moins un objectif du droit international privé » (A. BUCHER, La dimension sociale…, supra note 7, n°69 s.).

[41]       CJCE, 14 octobre 2008, Grunkin-Paul, aff. C-353/06, Rec. 2008, I., p. 7639. Cet arrêt a été rendu en matière de nom patronymique.

[42]       L. D’AVOUT, commentaire de l’arrêt Grunkin-Paul, JDI 2009, p. 7, III.

[43]       F. KAUFF-GAZIN, « Liberté de circulation et nom patronymique », Europe 2008, commentaire 397.

[44]       Pour un exemple contraire v. le droit suédois, qui prévoit que la lex fori suédoise est applicable à tout couple de personnes dont l’une possède la nationalité suédoise ou réside habituellement en Suède. La même règle a été adoptée en Finlande, aux Pays-Bas, au Danemark et en Norvège. Selon un auteur, bien que la règle ne soit pas formulée explicitement, le principe est le même en droits suisse, anglais et espagnol (G.-P. ROMANO, « La bilatéralité éclipsée par l’autorité – Développements récents en matière d’état des personnes », Rev. crit. DIP 2006, p. 457, n°10).

[45]       B. BUREAU et H. MUIR-WATT, Droit international privé, L.G.D.J., 2e édition, 2010, t. II, n°640.

[46]       M. HUNTER-HENIN, « Droit des personnes et droits de l’homme : combinaison ou confrontation ? », Rev. crit. DIP 2006, p. 743, I, B., 1. En revanche, seraient soumis à d’autres lois que la loi nationale des époux : les effets de leur union (sauf en cas de nationalité commune), les effets du lien de filiation et le divorce (sauf en cas de nationalité commune).

[47]       Les lois nationales de chacun des époux sont, dans une telle espèce, appliquées tantôt distributivement, tantôt cumulativement. Pour le détail des règles de conflit de lois applicables lors de la formation du mariage, v. P. MAYER et V. HEUZE, supra note 8, n°548 et s..

[48]       Par application de la loi nationale de la mère au jour de la naissance de l’enfant, article 311-14 du Code civil.

[49]       M. HUNTER-HENIN, « Droit des personnes… », supra note 46, p. 743, I, B., 1.

[50]       CJCE, 2 octobre 2003, Garcia Avello, aff. C-148/02, Rec. 2003, I, p. 11613.

[51]       CJCE, 14 octobre 2008, Grunkin-Paul, aff. C-353/06, Rec. 2008, I, p. 7639.

[52]       M. HUNTER-HENIN, « Droit des personnes… », supra note 46, p. 743, I, B., 1.

[53]       M. HUNTER-HENIN, Pour une redéfinition du statut personnel, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2004, n°413.

[54]       M. HUNTER-HENIN, « Droit des personnes… », supra note 46, p. 743, II, A, 1.

[55]       Ibid.

[56]       L’auteur juge en effet que la notion de résidence habituelle est une « notion de fait » fuyante, même si elle a l’avantage de permettre une approche souple, ce qui expliquerait son succès dans le cadre des instruments internationaux et européens. Selon l’auteur, des difficultés pourraient être rencontrées dans la détermination de la résidence habituelle d’une personne partageant équitablement sa résidence entre deux ou plusieurs pays. Par conséquent, Monsieur Heymann propose un rattachement du statut personnel au domicile entendu comme « le rattachement d’une personne à un ressort judiciaire, ce qui est pour elle une source de droits et d’obligations », car ce dernier constituerait l’expression d’une « allégeance politique » et de l’« ancrage sur le territoire d’un Etat ». Il devrait être déterminé à l’aune de différents éléments matériels corroborés par un élément psychologique (J. HEYMANN, Le droit international privé à l’épreuve du fédéralisme européen, Thèse, Economica, 2010, n° 441 et s.).

[57]       P. MAYER et V. HEUZE, supra note 8, n° 510.

[58]       Ibid., n° 507.

[59]       Par exemple, par l’article 4 de la Convention de la Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires ; article 13 de Convention de la Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes (par le truchement de la compétence) ; article 3 du Protocole de la Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires, auquel fait référence le règlement 4/2009 qui traite, entre autres, de cette question.

[60]       Livre vert de la Commission européenne, « Moins de démarches administratives pour les citoyens : promouvoir la libre circulation des documents publics et la reconnaissance des effets des actes d’état civil », 14 décembre 2010, COM(2010) 747 final, p. 14. Le Livre vert évoque, entre autres, la possibilité de faire régir le statut personnel des citoyens européens par la loi de leur Etat de résidence « avec lequel ils ont développé des attaches » plutôt que par leur loi nationale. La Commission européenne aborde également la possibilité de permettre au citoyen « de choisir la loi applicable à un événement lié à l’état civil ». Cette faculté serait cependant encadrée, de telle façon que le choix ne pourrait porter que sur les seules lois avec lesquelles le citoyen entretient des liens suffisamment étroit (loi de la nationalité ou loi du domicile/de la résidence habituelle).

[61]       A titre d’exemple, en DIP français, cette solution puise ses racines dans l’article 3, alinéa 3 C. civ. selon lequel « les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étrangers », présent dans le Code civil depuis 1804 et bilatéralisé par l’arrêt Busqueta rendu le 13 juin 1814 par la Cour de Paris (« Réglée par le statut personnel qui affecte la personne et la suit en quelque lieu qu’elle aille et se trouve, la capacité d’un étranger relève de sa loi nationale », B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, arrêt n°1, p. 1).

[62]       P. MAYER, « Les méthodes de la reconnaissance en DIP », in Mélanges en l’honneur de P. Lagarde, p. 547, n°5 à 15.

[63]       B. WEISS-GOUT et M.-L. NIBOYET, « La reconnaissance mutuelle des mariages entre personnes de même sexe et des partenariats entre personnes de même sexe ou de sexe opposé. La situation dans les différents Etats membres. Besoin d’une action de l’UE ? », PE 432.731, novembre 2010, p. 10.

[64]       M.-L. NIBOYET et G. GEOUFFRE DE LA PRADELLE, supra note 4,  n°227.

[65]       P. GOTHOT et C. LAGARDE, Rép. Dalloz Droit international, v° Conflits de lois (principes généraux), n°47.

[66]       P. LAGARDE, « Développements futurs du DIP dans une Europe en voie d’unification », RabelsZ 2004, p. 225, spéc. p. 232.

[67]       P. MAYER, « Les méthodes… », supra note 62, n°33.

[68]       C. PAMBOUKIS, « La renaissance-métamorphose de la méthode de la reconnaissance », Rev. crit. DIP 2008, p. 513, n°20.

[69]       Intervention d’E. PATAUT dans le cadre du débat faisant suite à sa communication « Le renouveau de la théorie des droits acquis », Trav. com. fr. DIP 2006-2008 , p.71, spéc. p. 100.

[70]       M.-L. NIBOYET et G. GEOUFFRE DE LA PRADELLE, supra note 4, n°232.

[71]       G.-P. ROMANO, supra note 44, n°7.

[72]       V.  supra note 44.

[73]       Ce constat peut également être formulé dans d’autres domaines (v. par exemple en matière de nom : CJCE, 14 octobre 2008, Grunkin-Paul).

[74]       En ce sens, entre autres : P. LAGARDE, « La reconnaissance, mode d’emploi » in Mélanges en l’honneur d’Hélène Gaudemet-Tallon, p. 481, n°12 et s. ; « Développements futurs…», supra note 66 ; P. MAYER, supra note 61, n°39 et s. ; S. BOLLEE, « L’extension du domaine de la méthode de la reconnaissance unilatérale », Rev. crit. DIP 2007, p. 307, n°18 ; C. PAMBOUKIS, supra note 67 ; G.-P. ROMANO, supra note 44, n°7. Pour davantage de références bibliographiques, v. notre étude citée supra note n° 9, p. 115.

[75]       Il faut souligner que, dans le cadre de la reconnaissance en France d’un jugement rendu à l’étranger, la Cour de cassation a choisi de supprimer ce type d’aléa en jugeant que l’identité entre la loi appliquée par le jugement étranger et celle désignée par la règle de conflit de loi française ne constitue plus une condition de la reconnaissance en France du jugement étranger (v. Civ. 1ère, 20 févr. 2007, Gaz. Pal. 2007, p. 1387, commentaire M.-L. NIBOYET).

[76]       L’article 9 de cette Convention formule une règle de reconnaissance des mariages célébrés à l’étranger : « Le mariage qui a été valablement conclu selon le droit de l’Etat de la célébration, ou qui devient ultérieurement valable selon ce droit, est considéré comme tel dans tout Etat contractant sous réserve des dispositions de ce chapitre ». Malheureusement, ce texte n’a été ratifié que par trois Etats : l’Australie, le Luxembourg et les Pays-Bas.

[77]       En vertu de l’article 2 de cette Convention dite « de Munich sur la reconnaissance des partenariats enregistrés », pour l’heure signée par l’Espagne et le Portugal, « (…) un partenariat enregistré dans un Etat est reconnu comme valide dans les Etats contractants ». Les réserves prévues par l’article 7 sont les suivantes : la polygamie, l’inceste, l’incapacité ou l’absence d’âge légal de l’un des partenaires, la fraude et l’ordre public.

[78]       Sur les éléments contrôlés en droit international privé français lors de la reconnaissance et de l’exécution des jugements étrangers, v. M.-L. NIBOYET et G. DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE, supra note 4, n°717 et s.

[79]       G. GOLDSTEIN et H. MUIR-WATT, « La méthode de la reconnaissance à la lueur de la Convention de Munich du 5 septembre 2007 sur la reconnaissance des partenariats enregistrés », JDI 2010, p. 1085, n°76.

[80]       Ibid., n°82.

[81]       Comme le marriage shopping ou le registration shopping.

[82]       Pour davantage d’éléments sur ce point, v. notre étude citée supra note 8, p. 104.

[83]       Sur ce point, v. S. CASTAGNE, « Mariage, PACS, concubinage – Analyse comparative », JCP N 2008, doctr. 1325 ; L. SIMLER et P. HILT, « Le nouveau pacte civil de solidarité : un quasi-mariage », JCP N 2006, n°35, 1266.

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