La compétence internationale des juridictions françaises et allemandes en matière de cyber-délits de concurrence déloyale et de contrefaçon, par Romuald Di Noto (M2 BDE)

Article rédigé en avril 2009 dans le cadre de l’atelier « Coopération judiciaire internationale » du Master 2, mention études bilingues des droits de l’Europe, spécialité droits français et allemand, parcours droit des affaires (Université Paris X-Nanterre)

En matière délictuelle, l’art. 5 § 3 du Règlement 44/2001 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale dispose qu’est compétent le tribunal « du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire ». D’une simplicité apparente, cet article se révèle d’application plus délicate lorsque le fait dommageable se manifeste sous la forme d’un délit plurilocalisé : d’une part, le lieu du fait générateur et le lieu où le dommage se réalise peuvent différer. Dans un tel cas, le « lieu où le fait dommageable s’est produit » s’entend aussi bien du lieu de production de l’événement causal que de celui de la survenance du dommage (CJCE, 30 novembre 1976, Handelskwekerij G. J. Bier BV c. Mines de potasse d’Alsace SA, Aff. C-21/76). D’autre part, il est possible qu’existe une pluralité de lieux de réalisation du dommage, situés dans des États différents : cette problématique se retrouve dans le domaine de la violation des droits de la personnalité par la presse (diffamation/injure) : dans ce cas, les tribunaux du pays du fait générateur (édition de la publication) ont une compétence générale pour réparer l’intégralité du préjudice subi du fait de cette publication, tandis que ceux de chaque pays de réalisation du dommage (pays de diffusion de la publication) ont uniquement compétence pour réparer le préjudice qui s’est produit sur leur territoire (CJCE, 7 mars 1995, Fiona Shevill et autres c. Presse Alliance SA, Aff. C-68/93).

Le développement des nouvelles technologies, et plus particulièrement de l’Internet, a engendré de nouvelles problématiques : les actes de concurrence déloyale et de contrefaçon commis sur Internet (et relevant de la matière délictuelle car donnant lieu à une action visant à mettre en jeu la responsabilité d’un défendeur et ne se rattachant pas à la matière contractuelle, CJCE, 27 septembre 1988, Kalfelis c. Banque Schröder, Aff. C-189/87) ont, pour principale caractéristique d’être accessibles, depuis tout poste informatique, quelle que soit la localisation de l’exploitant du site mis en cause et de l’internaute.

A partir de ce constat d’ubiquité et d’universalité de l’Internet se pose la question de l’éventuelle transposition de la jurisprudence Fiona Shevill à ces cyber-délits : peut-on admettre la compétence des juridictions d’un État à partir duquel le site mis en cause est consultable, ou exiger que celui-ci soit effectivement consulté par une personne se situant sur son territoire ? Faut-il que le site concerné soit, à partir d’un faisceau d’indices, considéré comme « actif », c’est-à-dire présentant un haut « degré d’investissement vis-à-vis du public du for (par exemple, par la langue de rédaction du site, la monnaie utilisée, les lieux possibles de livraison…) ayant à se prononcer sur sa compétence, ou, au contraire, un site passif (présenté en langue étrangère et ne ciblant pas particulièrement les internautes du for concerné) suffit-il à déclencher celle-ci ? De prime abord assez théoriques, ces interrogations sont porteuses d’un enjeu pratique considérable pour les utilisateurs d’Internet, et plus particulièrement les gestionnaires de sites, qu’ils soient marchands ou non : leur résolution détermine en effet le cercle géographique des États membres où ceux-ci pourront être valablement assignés par un éventuel concurrent s’estimant victime d’actes de concurrence déloyale commis sur Internet. Comment la compétence internationale des juridictions françaises et allemandes pour connaître des actes de concurrence déloyale et de contrefaçon est-elle déterminée dans le cadre de l’art. 5 § 3 du Règlement 44/2001, et, subsidiairement, du droit commun (art. 46 CPC et § 32 ZPO) ?

La question ne pose guère de difficultés lorsque l’auteur de l’acte de concurrence déloyale est domicilié sur le territoire de l’un de ces États : ses juridictions sont alors compétentes pour connaître de la réparation de l’intégralité du dommage subi. Concernant la seconde branche de l’option de compétence (lieu de réalisation du dommage), la position initiale des juges français et allemands a été celle d’une admission très large de leurs compétences respectives, fondée sur le critère très extensif de l’accessibilité du site concerné. Cette position fut progressivement remise en cause, aussi bien en Allemagne qu’en France, bien que la consécration de ce mouvement par la Cour de cassation n’ait pas encore eu lieu.

DE L’ADMISSION LARGE DE LEUR COMPETENCE PAR LES JURIDICTIONS FRANCAISES ET ALLEMANDES…

En France, cette position a en premier lieu été illustrée par l’arrêt Roederer, rendu en 2003 (Civ. 1ère, 9 décembre 2003, Société Castellbanch c. Société Champagne Louis Roederer), qui transpose au droit international privé communautaire les solutions dégagées à l’occasion de l’application de l’art. 46 CPC. Dans cet arrêt rendu dans le cadre de l’art. 5 § 3 de la Convention de Bruxelles, la Cour de cassation a estimé que les juridictions françaises étaient compétentes pour connaître de « la prévention et la réparation de dommages subis en France du fait de l’exploitation d’un site Internet (dont il était allégué qu’il avait présenté des contrefaçons de la marque du demandeur) en Espagne (…) dès lors qu’il a été constaté que ce site, fût-il passif, était accessible sur le territoire français, de sorte que le préjudice allégué du seul fait de cette diffusion n’était ni virtuel, ni éventuel ».

Cet attendu illustre à la fois l’utilisation large faite par la Haute juridiction du critère de l’accessibilité du site, et son refus de se référer à la distinction entre les sites actifs et les sites passifs, distinction à laquelle elle fit partout référence en 2005, pour statuer sur le fond, dans l’affaire Hugo Boss, en décidant que « les produits en cause ne sont pas disponibles en France » et que, par conséquent, le public français n’était pas visé, ce qui excluait tout violation de la marque concernée en France (Com. 11 janvier 2005, Hugo Boss c. Société Reemtsma Cigarettenfabrik). Au contraire, si l’on suit la position de la Cour de cassation dans l’arrêt Roederer, la compétence du juge français sera fondée dès lors que le site incriminé sera accessible à partir du territoire français, sans qu’il soit exigé du demandeur qu’il démontre que le site espagnol a un impact particulier en France.

Dans son rapport d’activité pour l’année 2005, la Cour de cassation a justifié cette différence de traitement entre la question de la compétence et celle du fond du droit par « la nécessité de trouver rapidement un juge compétent », et donc de ne pas enliser la procédure au stade des questions de compétence : en effet, dans l’hypothèse de l’adoption de la distinction « site actif/site passif », l’analyse du site implique d’entrer dans des considérations techniques qui relèvent davantage de l’examen du fond, de telle façon que le débat sur la compétence n’aurait pu être efficacement tranché qu’une fois déterminé si un « fait dommageable » au sens de l’art. 5 § 3 du Règlement 44/2001 a eu lieu ou non sur le territoire du for (Cour de Cassation, Rapport annuel 2005, p. 63-66), ce qui a fait dire à certains commentateurs que la distinction « site actif/site passif » est certes « appropriée aux questions de fond du droit » mais « peu adaptée aux questions de recevabilité » (JCP G 2007, II, n°10089, note C. Chabert). Cette extension de la jurisprudence Fiona Shevill au domaine de l’Internet, en analogie avec les médias traditionnels, conduit la Cour de cassation à déduire le dommage de la simple accessibilité du site Internet ce qui peut paraître contestable : en effet, si la diffusion d’un journal dans un pays relève d’un acte volontaire de l’éditeur, tel n’est pas le cas pour l’accessibilité d’un site Internet : au contraire, un comportement actif est nécessaire pour restreindre l’accès au site Internet dans tel ou tel pays (O. Cachard, Rev. Crit. de DIP, 2004, p. 638).

Bien que certains auteurs y décèlent une évolution (v. notamment H. Gaudemet-Tallon, Droit international privé de la contrefaçon, Aspects actuels, Recueil Dalloz 2008, p. 735), la chambre commerciale de la Cour de cassation semble avoir suivi la position de la 1ère chambre civile dans un arrêt Gep Industries (20 mars 2007) : alors que le site allemand mis en cause pour la commercialisation de produits soi-disant contrefaisants ne comportait aucune traduction anglaise ou française, elle a en effet estimé que « la cour d’appel a exactement retenu sa compétence dès lors que les faits allégués de commercialisation de ces produits sur le territoire national seraient susceptibles de causer un préjudice » (Com. 20 mars 2007, Société HSM Schuhmarketing c. Société Gep Industries) : il suffit donc au demandeur d’alléguer un fait de commercialisation en France des produits contrefaisants (en l’espèce, non étayé par des éléments de fait), susceptible de causer un préjudice. La discussion sur la compétence est donc réduite au minimum (JCP G 2007, II, n°10088, note M.-E. Ancel).

La ligne jurisprudentielle des tribunaux allemands fut, jusqu’en 2006, assez semblable : dès 2002, dans le cadre de l’art. 5 § 3 de la Convention de Bruxelles, les OLG de Hambourg et de Karlsruhe (OLG Hamburg, Urteil v. 2.5.2002, Praxis des Internationales Privatrechts, 2004, Heft 2, 125 ; OLG Karlsruhe, Urteil v. 21.7.2002, Multimedia und Recht, 2002, 814, Anmerkung v. P. Mankowski) ont clairement affirmé qu’il suffit que « d’après les allégations du demandeur, les informations considérées comme constitutives d’une violation du droit exclusif qu’il détient sur sa marque soient accessibles en Allemagne sous le nom de domaine (italien) dont il est question » et que « dans le domaine du droit des marques sur Internet, le lieu où le préjudice se réalise coïncide avec le lieu où les informations peuvent être consultées », bien qu’aucune traduction allemande du site ne soit disponible. Dans ces mêmes décisions, il est par ailleurs affirmé très clairement que la compétence internationale des juridictions allemandes ne saurait dépendre d’un lien suffisant entre le site Internet et les territoire ou public allemands. Cette position a été confirmée par le BGH dans une décision rendue en 2004 (BGH NJW 2005, 1435 – Urteil v. 13.10.2004) : selon lui, pour fonder la compétence internationale du juge allemand sur l’art. 5 § 3 de la Convention de Bruxelles, il suffit que la violation du droit de marque protégé sur le territoire allemand soit alléguée par le demandeur et que celle-ci ne soit pas manifestement infondée. Il n’est donc pas nécessaire qu’une violation du droit en question soit effectivement constatée.

Si elle permet au demandeur de trouver rapidement un juge compétent, cette jurisprudence n’en présente pas moins certains inconvénients : d’une part, la compétence spéciale de l’art. 5 § 3 se trouve considérablement élargie au détriment de la compétence générale de l’art. 2 § 1, ce qui va à l’encontre de la position de la CJCE, selon laquelle l’art. 2 § 1 doit garder son entière signification en tant que chef de compétence générale (Multimedia und Recht 2002, 817 – Anmerkung v. P. Mankowski ). D’autre part, la solution est génératrice d’un manque de prévisibilité pour l’exploitant du site : en effet, si l’ensemble des États membres adoptent la même interprétation de l’art. 5 § 3, celui-ci se trouve exposé à être assigné dans tous ces États par toute personne alléguant que son droit exclusif sur ses marques ou modèles a été méconnu, ou s’estimant victime d’un autre acte de concurrence déloyale (JCP G 2007, II, 10088, note M.-E. Ancel ), ce qui, autrement dit, favorise le forum shopping (pour des arguments favorables à cette jurisprudence, v. F. Pollaud-Dulian, A propos des conflits de juridiction en matière de contrefaçon sur Internet, Gaz. Pal., 6 novembre 2008, n°311, p. 5).

… À UN GLISSEMENT VERS UNE EXIGENCE DE LIENS SUFFISANTS ENTRE LE SITE ET LE FOR

La Cour fédérale de justice allemande n’a pas hésité à consacrer assez rapidement une jurisprudence consistant à exiger un certain nombre de liens de rattachement entre le site mis en cause et le territoire ou le public du for concerné. En effet, dans sa décision du 30 mars 2006 (BGH NJW 2006, 2630), le BGH, a posé que, dans l’hypothèse d’actes de concurrence déloyale commis sur Internet, le lieu de production du dommage au sens de l’art. 5 § 3 du Règlement 44/2001 est situé en Allemagne lorsque « l’activité sur Internet, eu égard aux caractéristiques du site, est dirigée vers l’Allemagne ». Au soutien de cet attendu, pour admettre la compétence du juge allemand, la haute juridiction allemande relève que le site en cause comportait une traduction en allemand et que les prix étaient indiquées en Deutschmark.

Cette solution nouvellement dégagée n’a pas été remise en cause, ni par le BGH lui-même (non saisi de la question depuis) ni par le tribunaux de rang inférieur. A titre d’exemple, nous pouvons citer une décision du OLG de Köln, selon lequel la compétence du juge allemand doit être déclinée au motif que le site, eu égard à son contenu, ne pouvait pas avoir d’incidence sur le public allemand, bien qu’il soit accessible depuis l’Allemagne (OLG Köln, Urteil v. 30.10.2007, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht-Rechtssprechung Report, 2008, 71). Une fois encore, il semblerait que l’absence de traduction du site en langue allemande (malgré la présence de huit autres traductions) ait été décisive dans l’esprit des juges (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozeßordnung, C.H Beck, 67. Auflage, Art. 5 EugVVO, Rn. 23), tout comme le fait que les prix ne soient pas libellés en Deutschmark ou en euros. La dernière décision en date digne d’attention est celle du LG de Düsseldorf (9 janvier 2008) qui, dans le prolongement des arrêts précédents, exige « un rapport suffisant avec l’Allemagne » (hinreichender Inlandsbezug).

Bien qu’elle cherche à simplifier la terminologie utilisée, cette décision constitue la continuation d’une jurisprudence tendant de plus en plus à examiner les caractéristiques et le contenu du site pour déterminer si celui-ci doit être considéré comme « actif » sur le territoire allemand et envers le public allemand, ce qui constitue une illustration de la méthode de la « focalisation », défendue par M. Cachard (Rev. crit. de DIP 2004, p. 634, note O. Cachard). Si tel est le cas, les juridictions allemandes seront compétentes sur le fondement de l’art. 5 § 3 du Règlement 44/2001. La ligne jurisprudentielle des tribunaux allemands semble donc clairement tracée, même si l’élaboration d’un attendu unique utilisé par l’ensemble des juridictions semble souhaitable.

En France, l’évolution de la jurisprudence vers la méthode de la « focalisation » pourrait résulter de plusieurs arrêts rendus par la cour d’appel de Paris en 2006 et 2007. Il nous faut tout d’abord citer l’arrêt Société Google (6 juin 2007), rendu dans le cadre de l’art. 46 CPC mais dont le raisonnement est transposable à l’art. 5 § 3 du Règlement 44/2001 : dans le prolongement de l’arrêt Normalu (26 avril 2006), la cour considère qu’il « convient de rechercher et de caractériser (…) un lien suffisant, substantiel ou significatif entre ces faits (commis sur Internet) et le dommage allégué » sur le territoire français. En l’espèce, elle estime que ce lien causal entre le dommage allégué et le fait imputé au défendeur n’est pas caractérisé faute d’ « impact économique » sur le public français.

Selon Mme Ancel, ce lien tient, « dans chaque cas particulier, au fonctionnement et à la perception du site étranger » par le public français, mais s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence Roederer, le demandeur devant justifier d’un intérêt localisé en France qui pourrait être méconnu par le site étranger et établir le fait qu’il est possible de consulter ce site à partir de la France (JCP G 2007, II, n°10151, note M.E. Ancel). Cette ligne jurisprudentielle a été confirmée par l’arrêt Société EBay (9 novembre 2007, concernant également l’art. 46 CPC), qui reprend le considérant exigeant « un lien suffisant, substantiel et significatif entre les faits litigieux (de contrefaçon) et le dommage allégué sur le territoire français », tout en refusant expressément de fonder la compétence du juge français sur la seule constatation de l’accessibilité du site sur le territoire français. Pour décliner la compétence des juridictions françaises, elle relève notamment que le prix n’est pas libellé en euros et qu’aucune traduction française du site n’est disponible.

Par ailleurs, soulignons que les juges ne font pas pour autant usage de la distinction « site actif/site passif », intéressant plus spécifiquement le fond du droit, évitant ainsi une confusion entre le traitement des questions de compétence et de fond, et, par conséquent, que ces décisions ne constituent pas une contradiction radicale des arrêts Roederer et Gep Industries (JCP G 2008, n°10016, note C. Chabert), mais davantage une incitation à un ajustement de sa jurisprudence par la Cour régulatrice. Nous pouvons cependant soutenir, avec Mme Gaudemet-Tallon, qu’en matière de propriété littéraire et artistique, l’atteinte de l’œuvre se réalisant indépendamment de toute commercialisation, l’accessibilité du site devrait rester le critère prépondérant sur le plan de la détermination de la compétence internationale des juridictions (H. Gaudemet-Tallon, op. cit.).

Certes, les deux décisions suscitées de la cour d’appel de Paris ont été rendues dans le cadre de l’art. 46 CPC, qui prévoit la compétence de « la juridiction du lieu du fait dommageable ou de celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi ». Cependant, si l’on prend en compte la jurisprudence Mines de Potasse d’Alsace de la CJCE (1976), selon laquelle le « lieu où le fait dommageable s’est produit » s’entend, en cas de délit plurilocalisé, aussi bien du lieu de production de l’événement causal que de celui de la survenance du dommage, nous constatons que les chefs de compétence de l’art. 46 CPC et de l’art. 5 § 3 du Règlement « Bruxelles I » tel qu’appliqué par la CJCE sont identiques. Partant, nous pouvons raisonnablement soutenir qu’une transposition des raisonnement et solution des arrêts Société Google et Société Ebay à l’article 5 § 3 du Règlement « Bruxelles I » est techniquement possible, voire souhaitable.

Il nous reste à espérer que la Cour de cassation s’inspire de l’évolution allemande et saisisse l’occasion qui lui est offerte par les arrêts de la cour d’appel de Paris pour ajuster sa jurisprudence, tant sur le plan du droit commun que du droit communautaire, et à souhaiter que la CJCE soit saisie sur recours préjudiciel de cette question afin de mettre un terme aux divergences de jurisprudence non seulement entre États membres, mais aussi entre juridictions françaises et ainsi d’unifier l’interprétation d’un instrument communautaire, le Règlement « Bruxelles I », précisément destiné à uniformiser totalement les règles de conflits de juridictions au sein de l’espace européen de liberté, de sécurité et de justice : l’adoption de ce règlement a en effet été motivée par la présence de « certaines différences entre les règles nationales en matière de compétence judiciaire (…) rendant plus difficile le bon fonctionnement du marché intérieur » (considérant n°2). Il serait fâcheux que ces « différences » resurgissent durablement du fait de divergences d’interprétation du Règlement entre juges nationaux.

Romuald Di Noto

Bibliographie

⇒ Commentaire de textes de loi • Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozeßordnung, Verlag C.H Beck,67.Auflage

⇒ Jurisprudence – Jurisprudence française • Cass. Civ. 1ère, 9 novembre 2003, Société Castellbanch c. Société Champagne Louis Roederer • Cass. Com., 11 janvier 2005, Hugo Boss c. Société Reemtsma Cigarettenfabrik • Cass. Com., 20 mars 2007, Société HSM Schuhmarketing c. Société Gep Industries • CA Paris, 4e ch., sect. A, 26 avril 2006, Scherrer et Normalu SA contre SARL Acet • CA Paris, 4e ch., sect. A, 6 juin 2007, Sociétés Google Inc et Google France contre SA Axa, SA Avanssur, SA Direct Assurances Iard • CA Paris, 4e ch., sect. B, 9 novembre 2007, C. contre Société Ebay Inc. Jurisprudence allemande • OLG Hamburg, jugement du 2.5.2002 • OLG Karlsruhe, jugement du 21.7.2002 • BGH NJW 2005, 1435 (jugement du 13.10.2004) • BGH NJW 2006, 2630 (jugement du 30.3.2006) • OLG Köln, GRUR-RR 2008, 71 (jugement du 30.10.2007) • LG Düsseldorf, jugement du 9.1.2008 Jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes • CJCE, 30 novembre 1976, Handelskwekerij G. J. Bier BV contre Mines de potasse d’Alsace SA (Aff. C-21/76) • CJCE, 7 mars 1995, Fiona Shevill et autres contre Presse Alliance SA (Aff. C-68/93) • CJCE, 27 septembre 1988, Athanasios Kalfelis contre Banque Schröder, Münchmeyer, Hengst et Cie, et autres (Aff. C-189/87)

⇒ Notes de jurisprudence • Revue critique de droit international privé, 2004, p. 632, note de O. Cachard à propos de Cass. Civ. 1ère, 9 décembre 2003 • JCP G 2007, II, n°10088, note M.E. ANCEL à propos de Cass. Com. 20 mars 2007 • JCP G 2007, II, n°10089, note C. CHABERT, à propos de CA Paris, 27 septembre 2006 • JCP G 2007, II, n°10150, note M.E. ANCEL à propos de CA Paris, 6 juin 2007 • JCP G 2008, II, n°10016, note C. CHABERT à propos de CA Paris, 9 novembre 2007 • Multimedia und Recht, 2002, 814, note de P. MANKOWSKI à propos de OLG Stuttgart, 21.7. 2002

⇒ Notes de doctrine • H. GAUDEMET-TALLON, Droit international privé de la contrefaçon, Aspects actuels, Recueil Dalloz 2008, p. 735 • F. POLLAUD-DULIAN, A propos des conflits de juridictions en matière de contrefaçon sur Internet, Gaz. Pal. 6 novembre 2008 (n° 311), p. 5 ⇒ Autres • Cour de cassation, Rapport annuel 2005, « L’innovation technologique », p. 63-66 (« Innovation technologique et droit des marques : l’exemple de l’Internet)

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